La Licitud del Porte y Uso de la Hoja de Coca: Diversidad Cultural y Derecho Penal en Chile

Adaptación académica basada en Ignacio Barrientos, «Licitud del porte y uso de la hoja de coca», Polít. crim. Nº 5, 2008, A4-5, pp. 1-30 

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Resumen ejecutivo

Este artículo analiza el histórico caso judicial chileno que absolvió a dos mujeres indígenas por porte de hoja de coca destinada a ceremonias religiosas, estableciendo un precedente en derecho penal intercultural. La sentencia del Tribunal de Calama (2007), confirmada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, aplicó el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos para reconocer el uso tradicional lícito de coca como ejercicio legítimo de derechos culturales indígenas. El texto examina exhaustivamente: (1) el contexto antropológico del uso milenario de coca por pueblos aymaras, quechuas y atacameños; (2) la construcción dogmática de una causal de justificación penal fundada en derecho internacional de derechos humanos; (3) la aplicación del método de ponderación constitucional para resolver colisiones entre ley de drogas y libertad religiosa; y (4) la formulación de una regla de prevalencia condicionada que garantiza impunidad del uso ritual-medicinal sin finalidad de narcotráfico. Aborda tensiones entre Ley N° 20.000 (tráfico de estupefacientes), Ley Indígena N° 19.253, Convención de Viena 1988 (que reconoce «usos tradicionales lícitos»), Declaración ONU sobre Pueblos Indígenas 2007, y principios de diversidad cultural UNESCO. Incluye análisis comparado con legislación estadounidense sobre peyote (Religious Freedom Restoration Act) y derecho consuetudinario internacional emergente. Destinado a abogados penalistas, defensores públicos, fiscales, académicos de derecho constitucional y operadores de justicia intercultural en contextos de pluralismo jurídico.

Palabras clave

Hoja de coca licitud, derechos indígenas Chile, derecho penal intercultural, uso tradicional coca, PIDCP artículo 27, pueblos andinos, justicia cultural, Ley Indígena 19253, tráfico estupefacientes excepción, libertad religiosa indígena, ponderación constitucional, Convención Viena 1988, Declaración ONU pueblos indígenas, causales justificación penal, analogía in bonam partem, multiculturalismo jurídico, defensa cultural penal, Tribunal Calama coca, jurisprudencia diversidad cultural, derecho consuetudinario internacional indígena.

I. Introducción

El derecho penal moderno enfrenta tensiones permanentes entre la aplicación universal de sus normas y el reconocimiento de la diversidad cultural que caracteriza a las sociedades contemporáneas. Este conflicto adquiere especial relevancia cuando prácticas ancestrales de pueblos indígenas colisionan con tipos penales de aplicación general, cuestionando tanto la legitimidad como los límites del ius puniendi estatal.​

Este análisis del derecho penal intercultural profundiza en cómo el artículo 27 del PIDCP actúa como una garantía para los derechos indígenas en Chile . La sentencia comentada establece una jurisprudencia relevante sobre el uso tradicional de la coca, reconociendo que las prácticas de los pueblos andinos  deben prevalecer frente a interpretaciones rígidas de la ley penal cuando no existe finalidad de tráfico.

En lo sucesivo nos abocaremos a un caso paradigmático en el sistema judicial chileno: la absolución de dos ciudadanas bolivianas de origen quechua acusadas de tráfico ilícito de estupefacientes por transportar 5,4 kilogramos de hoja de coca destinada a una festividad religiosa. La sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Calama (octubre 2007), confirmada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta (noviembre 2007), aplicó el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y construyó, mediante analogía in bonam partem, una causal de justificación fundada en el ejercicio legítimo de un derecho cultural.​

Este análisis integra dogmática penal, derecho constitucional comparado y derecho internacional de los derechos humanos para examinar: (1) el contexto histórico-antropológico del uso tradicional de la hoja de coca; (2) la argumentación judicial que sustentó la absolución; (3) el marco normativo internacional aplicable; (4) la construcción dogmática de una regla de prevalencia condicionada que permita resolver casos futuros mediante el método de la ponderación. Siguiendo la estructura propuesta por Ignacio Barrientos, se busca ofrecer herramientas jurídicas que eviten la persecución penal culturalmente insensible, respetando simultáneamente los principios de legalidad y seguridad jurídica.​

II. Contexto Histórico y Antropológico del Uso de la Hoja de Coca

2.1. Raíces Milenarias y Evidencia Arqueológica

La hoja de coca (Erythroxylum coca) constituye una especie vegetal empleada ancestralmente por pueblos andinos —aymaras, quechuas y atacameños— desde hace aproximadamente 4.000 años. Estudios arqueológicos demuestran su presencia en ajuares funerarios del periodo Tiwanaku, evidenciando usos ceremoniales, medicinales y agropecuarios profundamente integrados en la cosmovisión indígena. Geográficamente, su distribución abarcó desde Nicaragua hasta Chile, concentrándose en el altiplano de Bolivia, Perú y el norte chileno, donde su consumo cotidiano persiste hasta hoy.​

La importancia cultural de la hoja de coca trasciende su materialidad: funciona como elemento constitutivo de identidad colectiva, instrumento ritual en ofrendas a la Pachamama (madre tierra) y medicina tradicional para el tratamiento del mal de altura (apunamiento), fatiga y problemas digestivos. Como señala la evidencia antropológica citada por Barrientos, el uso de coca se inscribe en un proceso de sincretismo religioso que fusionó prácticas prehispánicas con el catolicismo colonial, dando origen al «catolicismo andino indígena». En festividades como la Virgen de Andacollo de Cosca, la coca forma parte integral de ceremonias que recrean vínculos comunitarios y perpetúan tradiciones milenarias.​

2.2. Migración y Resiliencia Cultural

Durante las últimas cuatro décadas, procesos migratorios desde localidades fronterizas bolivianas y desde comunas altiplánicas chilenas (especialmente Ollague) hacia centros urbanos como Calama han modificado la demografía regional sin erosionar las prácticas culturales. El cierre definitivo de minas de azufre en 1992 aceleró este éxodo, generando tasas de crecimiento poblacional negativas (-47% en 1993). No obstante, las comunidades migrantes han recreado redes solidarias urbanas que facilitan la continuidad ritual: la celebración anual de fiestas patronales en pueblos de origen (Cosca, Ayquina) funciona como espacio de reconstitución identitaria.​

Esta dinámica es crucial para comprender el caso estudiado: las acusadas, migrantes quechuas residentes en Calama, mantuvieron vínculos con su comunidad de origen y participaban activamente en prácticas ceremoniales que exigían el uso de hoja de coca. El contexto revela que la persecución penal de este uso tradicional no solo criminaliza conductas ancestrales, sino que amenaza la supervivencia de expresiones culturales protegidas constitucionalmente.​

III. Los Hechos del Caso y la Argumentación Judicial

3.1. Reconstrucción Fáctica

El 18 de diciembre de 2006, dos hermanas bolivianas de origen quechua fueron detenidas en el terminal terrestre de Calama por funcionarios de la Policía de Investigaciones, encontrándose entre su equipaje 5,4 kilogramos de hoja de coca. Desde el primer momento, ambas declararon que la sustancia estaba destinada a la celebración de la fiesta de la Virgen del Rosario en el pueblo de Cosca (25 de diciembre), festividad que combina devoción mariana con rituales andinos ancestrales. El Ministerio Público formalizó cargos por tráfico ilícito de estupefacientes (art. 3° en relación con art. 1° inciso 2° Ley N° 20.000), solicitando pena de 4 años de presidio menor en su grado máximo más multa de 200 UTM. Las imputadas permanecieron en prisión preventiva durante aproximadamente cuatro meses.​

La defensa articuló una estrategia basada en tres pilares: (1) error de prohibición (desconocimiento invencible de la ilicitud); (2) ausencia de dolo específico de tráfico; y (3) cultural defence, esto es, la invocación del contexto cultural como factor eximente de responsabilidad penal. Durante el juicio oral, prueba pericial (antropólogo Elías Ticona Mamani y otros expertos) acreditó el uso inmemorial de la coca en ceremonias altiplánicas, descartándose categóricamente la intención de producir cocaína: no se hallaron precursores químicos en los domicilios de las acusadas, y la cantidad incautada resultaba insuficiente para elaboración industrial.​

3.2. Razones de la Sentencia Absolutoria

El Tribunal Oral en lo Penal de Calama, integrado por los jueces Marcela Mesías Toro, Carlos Muñoz Sepúlveda (redactor) y Franco Repetto Contreras, absolvió el 6 de octubre de 2007, fundando su decisión en dos argumentos centrales:​

1. Ausencia de dolo específico: Señaló el tribunal que «las acusadas, en su conciencia y fuero interno, no tuvieron la intención de traficar las hojas de coca, sino entregárselas a una persona que, como creyente, las iba a utilizar en una festividad religiosa». La finalidad ritual —acreditada mediante prueba testifical y pericial— excluía el elemento subjetivo del tipo penal de tráfico, cuyo bien jurídico tutelado (salud pública) no resultaba amenazado por conductas insertas en prácticas ceremoniales milenarias.​
2. Causal de justificación (ejercicio legítimo de un derecho): Aplicó el artículo 10 N° 10 del Código Penal, reconociendo que las imputadas «actuaron siguiendo las formas y simbolismos propios de su cultura», amparadas por el artículo 1° de la Ley Indígena N° 19.253 (reconocimiento estatal de culturas andinas) y el artículo 54 de la misma ley (relevancia de costumbre indígena en derecho penal). Crucialmente, extendió esta protección a extranjeras, argumentando que «desde el momento que el Estado Chileno reconoce [a las comunidades indígenas] implícitamente lo está haciendo de sus tradiciones, aun cuando las acusadas sean bolivianas, puesto que del espíritu de la ley se desprende que el tratamiento y la interpretación de las normas deben abarcar a los pueblos colindantes». Esta interpretación extensiva —que el autor califica como analogía in bonam partem— encuentra sustento implícito en el artículo 36 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (2007), que reconoce el derecho de pueblos divididos por fronteras a mantener relaciones culturales y espirituales.​

El fallo rechazó expresamente el error de prohibición directo (ignorancia de la norma prohibitiva), inclinándose —aunque ambiguamente— por reconocer una verdadera justificación objetiva antes que un error sobre la situación de justificación. Como señala Barrientos, esta ambigüedad permite dos lecturas: o bien concurre una eximente de culpabilidad (error indirecto), o bien —interpretación preferida por el autor— existe ausencia de antijuridicidad porque el ordenamiento jurídico, visto en su conjunto, autoriza la conducta.​

3.3. Confirmación por la Corte de Apelaciones

La Corte de Apelaciones de Antofagasta (Ministra Gabriela Soto Chandía, Fiscal Rodrigo Padilla Buzada, Abogado Integrante Bernardo Julio Contreras) rechazó el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público el 30 de noviembre de 2007, profundizando la argumentación iusinternacional. Invocando expresamente el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), sostuvo que este precepto:​

«se inspira en la igualdad ante la ley, requiriendo una acción positiva del Estado en resguardo de los grupos minoritarios… se traduce en la obligación del respectivo Estado de permitir a las personas pertenecientes a dichos grupos manifestar sus diferencias de cultura e idioma. Ello es un derecho humano digno de total respecto y observancia en cualquier comunidad jurídicamente establecida».​

La Corte enfatizó la autoejecutividad del artículo 27 PIDCP: «Del precepto invocado se deriva un derecho o interés legítimo e irrenunciable a favor de todo individuo —nacional o extranjero— y que es lo suficientemente específico para ser aplicado directamente por los llamados a hacer cumplidera la ley en su cabal sentido y alcance». Este razonamiento alinea la jurisprudencia chilena con criterios del Tribunal Constitucional (Rol 309-2000) y doctrina constitucional mayoritaria (Nogueira Alcalá, Cumplido Cereceda).​

Adicionalmente, reconoció la realidad fáctica del norte chileno: «no es superfluo acotar que, en la comunidad residente en Calama y todo su entorno inmediato al altiplano de la hermana República de Bolivia, un indesmentible principio de primacía de la realidad determina el respeto y cultivo de tradiciones propias e intransferibles de su propia cultura». Esta referencia sociológica refuerza la argumentación: la hoja de coca circula abiertamente en mercados locales, su consumo medicinal es cotidiano y las autoridades han tolerado históricamente estas prácticas, tornando ilegítima una persecución penal selectiva.​

IV. Marco Normativo Internacional Aplicable

4.1. El Artículo 27 del PIDCP como Piedra Angular

El PIDCP, ratificado por Chile y publicado en 1989, establece en su artículo 27:

«En los estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma».​

Como enfatiza Barrientos citando al Comité de Derechos Humanos (Observación General N° 23, 1994), los términos empleados no exigen que los beneficiarios sean ciudadanos del Estado parte: la protección se extiende a minorías étnicas presentes en el territorio, incluyendo migrantes y grupos transfronterizos. El profesor Martin Scheinin subraya que «el Pacto se refiere a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas y se aplica incluso a grupos que han arribado recientemente o están temporalmente ubicados en el país en cuestión».​Este artículo cumple dos funciones simultáneas: (1) impone obligaciones positivas al Estado (promover, proteger y facilitar expresiones culturales minoritarias); (2) confiere derechos subjetivos directamente invocables ante tribunales (autoejecutividad). La jurisprudencia analizada confirma ambas dimensiones: el Estado chileno no puede criminalizar prácticas culturales ancestrales sin vulnerar compromisos internacionales, y los individuos pueden invocar directamente este derecho como defensa penal.

4.2. La Convención de Viena de 1988 y el «Uso Tradicional Lícito»

La Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena 1988), ratificada por Chile en 1990, contiene dos disposiciones clave ignoradas frecuentemente por la persecución penal:​

Artículo 3°, letra a) ii): Tipifica como delito «el cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis con el objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961». La exigencia de intencionalidad específica («con el objeto de») implica que conductas sin finalidad de elaboración quedan excluidas del tipo: el uso ritual o medicinal no configura delito internacional. Como señala Barrientos, incluso sin invocar justificantes culturales, la ausencia de dolo específico debería conducir a la absolución.​

Artículo 14.1: Dispone que las medidas estatales para erradicar cultivos ilícitos «deberán respetar los derechos humanos fundamentales y tendrán debidamente en cuenta los usos tradicionales lícitos, donde al respecto exista la evidencia histórica». Este reconocimiento expreso —negociado en un contexto donde ya se discutía el proyecto de Declaración ONU sobre Pueblos Indígenas— establece una reserva cultural al régimen de prohibición: el derecho internacional antidroga no pretende criminalizar prácticas ancestrales documentadas, sino combatir el narcotráfico.​

La tensión aparente entre proscripción (reglamentos nacionales) y permiso (tratado internacional) debe resolverse aplicando principios de hermenéutica jurídica: (1) jerarquía normativa (tratados prevalecen sobre reglamentos); (2) interpretación teleológica (finalidad protectora salud pública no amenazada por uso ritual inocuo); (3) pro homine (ante duda, preferir interpretación favorable a derechos fundamentales).​

4.3. Declaración ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (2007)

Aprobada por la Asamblea General con voto favorable de Chile en septiembre de 2007 —apenas dos meses antes del fallo de la Corte—, esta Declaración cristaliza normas de derecho consuetudinario internacional según autores como James Anaya. Aunque formalmente carece de fuerza vinculante per se, evidencia un consenso normativo global (opinio iuris) que puede informar la interpretación de tratados vinculantes como el PIDCP. Disposiciones relevantes incluyen:​

• Artículo 9: Derecho a pertenecer a comunidad indígena conforme tradiciones propias, sin discriminación.​
• Artículo 11.1: Derecho a practicar y revitalizar tradiciones culturales, incluyendo ceremonias, tecnologías, artes y literaturas.​
• Artículo 12.1: Derecho a manifestar, practicar y desarrollar tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas.​
• Artículo 24.1: Derecho a medicinas tradicionales y conservación de plantas de interés vital médico.​
• Artículo 31.1: Derecho a mantener conocimientos tradicionales, comprendidos recursos genéticos, semillas y medicinas.​
• Artículo 34: Derecho a promover costumbres conforme normas internacionales de derechos humanos.​
• Artículo 36: Pueblos divididos por fronteras tienen derecho a contactos, cooperación cultural y espiritual transfronteriza.​
• Artículo 40: En controversias Estado-pueblos indígenas, «se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos».​

Este último artículo replica la lógica del artículo 14.1 de la Convención de Viena: obliga a ponderar costumbres indígenas en conflictos judiciales, estableciendo un mandato hermenéutico que el fallo chileno aplicó implícitamente.​

4.4. Otras Normas Relevantes

Convención sobre Protección y Promoción de la Diversidad de Expresiones Culturales (UNESCO, 2005): Reconoce «igual dignidad y respeto de todas culturas» (art. 2 N° 3) e importancia de conocimientos tradicionales indígenas (Preámbulo). Su artículo 20 establece un principio de interpretación armónica: los Estados deben interpretar tratados de modo que fomenten potenciación mutua, considerando esta Convención al aplicar otras obligaciones internacionales.​

Convención sobre Eliminación de Discriminación Racial (1971): Artículo 5 prohíbe distinciones por origen étnico que menoscaben derechos culturales y libertad religiosa. El Comité CERD ha afirmado reiteradamente que discriminación indígena cae bajo su ámbito (Recomendación General XXIII). Como señala Patrick Thornberry, el trato indiferenciado puede constituir discriminación si ignora diferencias culturales significativas.​

V. Construcción Dogmática: Ponderación y Regla de Prevalencia

5.1. Planteamiento del Conflicto Normativo

El caso evidencia una colisión entre:

• Principio A: Derecho a practicar cultura y religión indígena (PIDCP art. 27, CPR art. 19 N° 6, Ley Indígena arts. 1-54, Decl. ONU arts. 11-12-24-31).
• Principio B: Protección de salud pública y aplicación efectiva de leyes penales (Ley N° 20.000, principio legalidad, bien jurídico colectivo).

Siguiendo la teoría de Robert Alexy, ambos extremos constituyen principios (no reglas): mandatos de optimización que deben realizarse «en la medida de lo jurídica y fácticamente posible». Las reglas operan por subsunción (todo o nada), mientras los principios exigen ponderación cuando colisionan. La resolución no implica eliminar un principio del sistema, sino determinar cuál prevalece en condiciones fácticas específicas, formulando una regla de precedencia condicionada aplicable a casos similares.​

5.2. Fases de la Ponderación

Fase 1: Identificación de principios
Según Barrientos, el tribunal identificó correctamente la pugna entre tradiciones culturales protegidas y bien jurídico salud pública. La persecución fiscal asumió implícitamente que cualquier conducta subsumible en el tipo penal merece castigo, ignorando el contexto cultural (formalismo ciego). La defensa, en cambio, alegó que el ordenamiento jurídico —visto en su totalidad— autoriza la conducta (justificación), no solo la excusa (exculpación).​

Fase 2: Atribución de peso o importancia
Barrientos propone los siguientes argumentos para asignar mayor peso al Principio A:

1. Finalidad inocente acreditada: No existía intención de producir estupefacientes; la cantidad (5,4 kg) resultaba insuficiente para elaboración industrial; ausencia de precursores químicos; destino exclusivo a festividad religiosa inminente (25 diciembre). El dolo específico de tráfico —elemento subjetivo del tipo— no concurría, tornando inaplicable el artículo 3° de la Ley N° 20.000.​
2. Inocuidad de la hoja de coca: A diferencia de cocaína o pasta base, la hoja en estado natural no produce efectos psicoactivos graves ni dependencia; posee propiedades anestésicas y vasoconstrictoras beneficiosas (tratamiento apunamiento, analgésico natural). Como señala Jean Pierre Matus, el bien jurídico salud pública solo se lesiona cuando conductas generan «difusión incontrolable» de sustancias nocivas hacia consumidores potenciales; el uso ritual circunscrito a ceremonias comunitarias no realiza este riesgo.​
3. Importancia identitaria: El derecho a practicar cultura/religión no es fungible ni sustituible; constituye condición esencial del desarrollo integral de la personalidad y supervivencia de comunidades minoritarias. Como reconoció el tribunal, «tiene gran importancia para el pueblo aymará tanto para su desarrollo cultural como para su idiosincrasia». La precedencia prima facie de derechos individuales/colectivos sobre bienes abstractos es coherente con la teoría liberal de «tomar en serio los derechos» (Alexy).​
4. Reconocimiento normativo expreso: La Convención de Viena (art. 14.1) y la Declaración ONU (art. 40) obligan expresamente a considerar usos tradicionales lícitos; Chile suscribió ambos instrumentos. El reglamento nacional (DS 867/2007) que proscribe la hoja de coca no puede contradecir tratados superiores jerárquicamente.​
5. Principio de última ratio y lesividad: El derecho penal debe limitarse a conductas gravemente perjudiciales para la convivencia social. Criminalizar prácticas ancestrales inocuas vulnera el carácter fragmentario del derecho punitivo, convirtiendo al Estado en instrumento de opresión cultural antes que de protección de bienes jurídicos.​

Respecto al Principio B, el menoscabo es real pero justificado: la salud pública no resulta afectada (consumo no tóxico, circunscrito a grupo reducido); la aplicación efectiva de leyes cede razonablemente ante derechos fundamentales de jerarquía superior. Como señala la Corte, la persecución penal indiferenciada produciría «estigmatización y marginalización» de comunidades indígenas, vulnerando el artículo 5° de la Convención contra Discriminación Racial.​

Fase 3: Decisión de precedencia
Aplicando la ley de la ponderación de Alexy («cuanto mayor sea el grado de perjuicio de uno de los principios, mayor ha de ser la importancia del cumplimiento de su contrario»), el Principio A debe prevalecer: el perjuicio moderado a la salud pública (riesgo inexistente en el caso concreto) queda ampliamente superado por la importancia esencial del derecho cultural/religioso. La decisión cumple el test de proporcionalidad estricta: (1) medida adecuada (persecución penal podría proteger salud pública en abstracto); (2) innecesaria (existen medios menos gravosos: educación, control administrativo de distribución); (3) desproporcionada en sentido estricto (beneficio marginal no justifica sacrificio derecho fundamental).​

5.3. Regla de Prevalencia Condicionada

Se proponen dos formulaciones:

Versión restrictiva (aplicable solo a indígenas andinos):

«El uso y porte de hoja de coca no es punible siempre que se realice con fines rituales o medicinales acreditados, por miembros de comunidades indígenas andinas, sin la intención de producir sustancias estupefacientes, atendida la cantidad y ausencia de precursores».​

Versión inclusiva (extensible a toda la población):

«El uso y porte de hoja de coca no es punible siempre que se realice con fines rituales o medicinales acreditados, sin la intención de producir sustancias estupefacientes, atendida la cantidad y ausencia de precursores».​

La versión inclusiva se funda en dos argumentos adicionales: (1) interculturalidad: reconocer valor a prácticas indígenas pero prohibir su acceso a no indígenas genera discriminación inversa y niega la realidad de sociedades plurales donde culturas se entrelazan; (2) uso medicinal generalizado: la hoja de coca circula legalmente en herboristerías del norte de Chile como remedio tradicional; criminalizarla selectivamente carece de coherencia. La demanda de legalización presentada por CONADI en 2008 refuerza esta perspectiva.​

Ambas versiones operan como reglas aplicables por subsunción en casos futuros: acreditados los supuestos fácticos (finalidad no delictiva, cantidad razonable, contexto cultural), procede la absolución automática sin necesidad de ponderar nuevamente. Esto responde a la crítica de casuismo: la ponderación inicial genera precedente vinculante que reduce discrecionalidad judicial.​

VI. Libertad Religiosa como Fundamento Alternativo

Aunque la sentencia analizada privilegió el artículo 27 PIDCP (derecho cultural), Barrientos sugiere que el artículo 19 N° 6 de la Constitución (libertad religiosa) ofrece fundamento autónomo suficiente. Este derecho, reconocido también en el artículo 18 PIDCP y artículo 12 CADH, protege la manifestación externa de creencias mediante cultos, ritos y prácticas ceremoniales.​

El sincretismo andino-católico —fusión de devoción mariana con ofrendas a la Pachamama— constituye expresión religiosa auténtica, no mera costumbre profana. Como evidenció la prueba pericial, la hoja de coca funciona como elemento sacramental en ceremonias que combinan liturgia católica con rituales prehispánicos (pagos a la tierra, consultas a yatiris). La fiesta de Cosca, reconocida judicialmente como «fiesta vernácula», ejemplifica esta integración: la Virgen del Rosario es venerada simultáneamente como advocación mariana y como sincretismo de la Pachamama.​

6.1. Límites Constitucionales: Moral, Buenas Costumbres y Orden Público

El artículo 19 N° 6 CPR subordina la libertad de culto a que su ejercicio no se oponga «a la moral, a las buenas costumbres o al orden público». ¿El uso ritual de hoja de coca vulnera estos límites?​

Moral y buenas costumbres: Estos conceptos jurídicos indeterminados deben interpretarse conforme a valores constitucionales vigentes (pluralismo, tolerancia, diversidad cultural). Como señala Enrique Evans de la Cuadra, solo prácticas que conciten reproche social mayoritario y contraríen la convivencia pacífica pueden justificar restricciones. El uso de coca, en cambio: (1) goza de aceptación regional (venta pública en mercados, consumo generalizado como infusión medicinal); (2) carece de efectos antisociales (no genera violencia, dependencia ni conductas disruptivas); (3) está investido de dignidad cultural (autoridades estatales han participado en ceremonias indígenas donde se ofrenda coca).​

Orden público: Este límite alude a «condiciones fundamentales de convivencia social». La práctica ritual de hoja de coca no amenaza la paz social, la seguridad ciudadana ni la salud colectiva: se realiza en contextos privados o comunitarios, sin proselitismo invasivo ni afectación de terceros. El reproche penal asociado al narcotráfico (cocaína, pasta base) no se comunica a la hoja natural, cuya peligrosidad es nula sin procesamiento químico complejo.​

6.2. Derecho Comparado: La Experiencia Estadounidense con el Peyote

Estados Unidos enfrentó colisión similar respecto al peyote (cactus alucinógeno usado por la Native American Church). En Employment Division, Oregon v. Smith (1990), la Corte Suprema negó que la Primera Enmienda (libertad religiosa) exonerara automáticamente el consumo ritual de sustancias prohibidas, generando controversia. El Congreso reaccionó promulgando:​

1. Religious Freedom Restoration Act (1993): Prohibió al gobierno imponer cargas al libre ejercicio religioso salvo que demuestre (a) interés gubernamental relevante, y (b) medio menos restrictivo posible.​
2. American Indian Religious Freedom Act (1994): Declaró expresamente que «el uso, posesión o transporte de peyote, ejecutado de buena fe, por un indio con propósitos ceremoniales tradicionales… es legal y no puede ser prohibida por la Unión o por cualquier estado». Reconoció que la falta de protección legal «sirve para estigmatizar y marginalizar a las tribus y culturas indias e incrementar el riesgo que ellas sean expuestas a un tratamiento discriminatorio».​

El paralelismo con el caso chileno es evidente: ambas jurisdicciones reconocieron que criminalizar uso religioso de plantas ancestrales viola derechos fundamentales y perpetúa discriminación histórica. La diferencia radica en que Chile posee instrumentos normativos más robustos (ius cogens internacional vía PIDCP) que tornan innecesaria legislación específica: los tratados de derechos humanos autoejecutivos bastan.​

VII. Desafíos de Implementación y Respuestas a Objeciones

7.1. ¿Relativismo Cultural Ilimitado?

Una objeción frecuente sostiene que admitir defensas culturales genera slippery slope: ¿qué impide justificar mutilación genital femenina, matrimonios forzados o castigos corporales invocando tradición? La respuesta es doble:​

1. Jerarquía normativa: La Declaración ONU (art. 34) y la Convención Cultural (Preámbulo) condicionan el reconocimiento de costumbres a su conformidad con normas internacionales de derechos humanos. Prácticas que vulneren derechos fundamentales individuales (integridad física, autodeterminación, prohibición tortura) no gozan de protección, incluso si son ancestrales. El uso de hoja de coca no lesiona derechos de terceros ni de los propios practicantes (es inocuo).​
2. Proporcionalidad concreta: Cada caso exige ponderación específica, considerando intensidad de afectación de bienes jurídicos. Mutilación genital causa daño físico irreversible y grave sufrimiento (principio absoluto de prohibición tortura); uso de coca no produce efecto adverso alguno. La regla de prevalencia es condicionada, no absoluta.​

7.2. ¿Inseguridad Jurídica y Casuismo?

Barrientos responde invocando la naturaleza de la regla de precedencia: una vez formulada mediante ponderación, opera como regla aplicable por subsunción en casos posteriores. Los operadores jurídicos (fiscales, defensores, jueces) pueden verificar mecánicamente si concurren los requisitos (finalidad ritual/medicinal acreditada, ausencia dolo elaboración, cantidad/contexto razonables) y absolver en consecuencia. La ponderación inicial no se repite ad infinitum: cristaliza en doctrina jurisprudencial (stare decisis funcional).​

7.3. ¿Qué Cantidad es «Razonable»?

La regla exige «cantidad razonable» sin cuantificación exacta, delegando en el juez la valoración contextual. Criterios orientadores incluyen: (1) número de participantes en la ceremonia (5,4 kg para festividad comunitaria vs. gramos para uso personal); (2) duración del evento (fiesta multidia vs. ritual breve); (3) usos previstos (ofrendas, mate de coca, aculli —mascado—); (4) testimonio pericial antropológico. En United States v. Boyll (1991), tribunales estadounidenses aplicaron estándares similares respecto al peyote, validando posesión de cantidades significativas cuando se acreditaba contexto ceremonial auténtico.​

7.4. ¿Aplicabilidad a No Indígenas?

La versión inclusiva de la regla (extensible a toda la población) enfrenta resistencia: ¿no diluye la especificidad del derecho cultural indígena? Barrientos argumenta persuasivamente que el uso medicinal tradicional (no exclusivamente ritual) no es patrimonio excluyente de comunidades indígenas: constituye conocimiento tradicional incorporado al acervo sanitario regional, accesible interculturalmente. Prohibir a mestizos/no indígenas consumir mate de coca para tratar mal de altura mientras se permite a indígenas generaría discriminación inversa incompatible con el artículo 5° CERD (igualdad en ejercicio de derechos). Además, el artículo 14.1 Convención Viena habla genéricamente de «usos tradicionales lícitos», sin restringirlos a portadores étnicos específicos.​

VIII. Implicancias Sistémicas y Prospectiva

8.1. Deber de los Fiscales: Discrecionalidad Culturalmente Informada

El caso plantea interrogantes sobre el ejercicio del principio de oportunidad (art. 170 CPP): ¿debe el Ministerio Público considerar el contexto cultural antes de formalizar? Barrientos sugiere afirmativamente: perseguir penalmente conductas amparadas por derechos fundamentales constituye abuso del ius puniendi, comprometiendo responsabilidad estatal internacional. La Declaración ONU (art. 40) exige que en controversias Estado-pueblos indígenas se «tendrán debidamente en consideración las costumbres», lo que implica obligación de investigar adecuadamente el contexto antes de acusar.​

8.2. Necesidad de Reforma Legislativa

Aunque la construcción jurisprudencial basta técnicamente, Barrientos reconoce que seguridad jurídica aconseja legalización expresa del uso tradicional. Proyectos presentados al Senado chileno (2007) y propuestas de CONADI (2008) apuntan en esa dirección. Una reforma podría: (1) exceptuar de la Ley N° 20.000 el porte/cultivo para fines tradicionales acreditados; (2) establecer registro voluntario de practicantes/comunidades; (3) regular comercialización transparente (prohibiendo mezcla con precursores).​

8.3. Derecho Consuetudinario Internacional Emergente

Siguiendo a James Anaya, Barrientos sostiene que el consenso global sobre derechos indígenas (Declaración ONU, Convenio 169 OIT, jurisprudencia regional) configura costumbre internacional vinculante. Elementos concurrentes: (1) opinio iuris (Estados reconocen obligatoriedad); (2) práctica uniforme (legislaciones nacionales, sentencias judiciales); (3) diálogo multilateral prolongado (30 años). Chile ha manifestado voluntad de adherir a estos estándares (voto favorable Declaración, intentos ratificación Convenio 169), tornando inaceptable aplicar internamente leyes que contradigan ese compromiso.​

8.4. Interacción con Jurisdicción Indígena (Art. 54 Ley N° 19.253)

El artículo 54 Ley Indígena permite considerar costumbre como fuente de eximentes/atenuantes, pero no establece jurisdicción indígena plena (a diferencia de Bolivia o Ecuador). Debates sobre ratificación Convenio 169 OIT evidencian resistencia a conceptos como «territorio indígena» o «justicia consuetudinaria». No obstante, el fallo comentado demuestra que incluso sin pluralismo jurídico formal, el ordenamiento chileno posee herramientas (analogía in bonam partem, ponderación constitucional) para armonizar derecho penal y derechos culturales.​

IX. Conclusiones

El análisis de Ignacio Barrientos sobre la licitud del porte y uso de hoja de coca ofrece contribuciones dogmáticas y prácticas de relevancia:

1. Metodológica: Demuestra la operatividad del método de ponderación (Alexy) para resolver colisiones entre derechos fundamentales y bienes colectivos, formulando reglas de precedencia aplicables por subsunción en casos futuros. Supera así la dicotomía formalismo/relativismo: ni aplica ciegamente tipos penales ignorando contexto, ni cede a casuismo arbitrario.​
2. Dogmática: Construye sólidamente una causal de justificación (art. 10 N° 10 CP) fundada en el sistema completo de normas internas e internacionales, refutando interpretaciones restrictivas del derecho penal simbólico. Evidencia que tratados de derechos humanos son directamente invocables como defensas penales.​
3. Intercultural: Rescata la dimensión identitaria de prácticas tradicionales, rechazando concepciones puramente instrumentales de los derechos culturales. El uso de hoja de coca no es mero hábito prescindible, sino expresión sacramental de cosmovisión milenaria cuya criminalización equivale a etnocidio cultural.​
4. Comparativa: Integra experiencias internacionales (peyote estadounidense, ayahuasca brasileña, coca boliviana) que confirman tendencia global hacia acomodación razonable de prácticas indígenas en sistemas penales liberales.​

La sentencia analizada —absolutoria sin eliminar formalmente la prohibición general— representa justicia materialpor sobre legalismo: reconoce que el derecho penal moderno, para legitimarse democráticamente, debe respetar la diversidad constitutiva de sociedades plurales. Como señala Raúl Carnevali, el multiculturalismo plantea «un desafío para el Derecho penal moderno», exigiendo reformular categorías dogmáticas tradicionales (error de prohibición, exigibilidad, justificación) para acoger diferencias culturales significativas sin renunciar a principios liberales básicos (lesividad, proporcionalidad, última ratio).​

La regla de prevalencia condicionada propuesta —impunidad general del uso tradicional de hoja de coca, condicionada a ausencia de finalidad delictiva y contexto razonable— equilibra protección de salud pública (excluye tráfico encubierto) y respeto a derechos fundamentales (permite práctica ancestral). Su implementación judicial consolidaría a Chile como referente regional en armonización derecho penal/diversidad cultural, cumpliendo compromisos internacionales asumidos en PIDCP, Convención Viena y Declaración ONU.​

Finalmente, el caso invita a reflexionar sobre los límites del Estado monocultural: en sociedades donde coexisten múltiples sistemas normativos (derecho positivo, costumbres indígenas, prácticas religiosas), el monopolio estatal de la violencia legítima debe ejercerse con sensibilidad cultural. No se trata de relativizar todo valor a nombre de la tolerancia, sino de ponderar cuidadosamente en cada caso si la persecución penal protege genuinamente bienes jurídicos o simplemente impone la cultura mayoritaria mediante coacción. Como enseña este fallo, cuando el uso tradicional de una planta milenaria colisiona con reglamentos administrativos, la Constitución, los tratados de derechos humanos y el sentido común exigen respetar la diferencia.​

Fuente

Este artículo constituye una adaptación académica de BARRIENTOS, Ignacio. «Licitud del porte y uso de la hoja de coca». Política Criminal N° 5, 2008, A4-5, pp. 1-30. 

Nota de adaptación

Se ha preservado la estructura argumentativa y referencias jurisprudenciales originales, sintetizando contenido para formato blog jurídico manteniendo rigurosidad académica. Toda cita directa del texto fuente aparece entrecomillada conforme estándares de citación legal.