Resumen
La ratificación del Convenio 169 de la OIT en 2009 marcó un antes y un después en la relación del Estado chileno con los pueblos originarios. Sin embargo, a más de una década de la dictación del Decreto Supremo N.º 66 (2014), que reglamenta este proceso, surge una pregunta jurídica ineludible: ¿está nuestra normativa interna a la altura de las exigencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)?.
Este artículo examina si el Decreto Supremo N.º 66 de Chile cumple con el estándar de «consulta previa, libre e informada» establecido por la Corte IDH en el caso Sarayaku. La conclusión apunta a una brecha significativa entre la normativa administrativa chilena y las exigencias de derechos humanos.
La presente versión, es una adaptación a formato blog del artículo LA CONSULTA INDÍGENA: ESTANDARES INTERNACIONALES Y NORMATIVA INTERNA, Ignacio Barrientos Pardo.
I. Introducción
El artículo 6 N.º 1 letra a) y N.º 2 del Convenio N.º 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales, consagra el deber general de los gobiernos de consultar a dichos pueblos cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.Esta norma está incorporada al sistema normativo chileno ya que Chile ratificó en 2009 el Convenio mencionado. Esto motivó, no sin vacilaciones, [Cfr. Decreto Nº 66 de 2014, derogó el primer Reglamento de Consulta y Participación Indígena, aprobado por el decreto supremo Nº 124, de 4 de septiembre de 2009, del Ministerio de Planificación. Este primer reglamento recibió duras críticas, tanto interna como externas.], que se dictara en 2014 el Decreto Supremo N.º 66 del Ministerio de Desarrollo Social, que reglamenta el proceso de consulta indígena. [Cfr. Decreto Nº 66 aprueba reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6 Nº 1 letra a) y nº 2 del Convenio nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo y deroga normativa que indica. Fue publicado en el Diario Oficial de 4 de marzo de 2014.]
Desde este punto de partida queremos analizar la realidad normativa chilena sobre este tópico en particular. Ello obliga necesariamente a mirar hacia los estándares fijados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte o Corte IDH), cuya competencia es obligatoria para nuestro país. La lectura y análisis de dicha jurisprudencia no permitirá determinar si se cumple en Chile con esos estándares o cuán lejos nos encontramos de ellos.En primer lugar, abordaremos los principales argumentos de la Corte en una sentencia emblemática sobre esta materia: Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador de 2012. [Sentencia de 27 de junio de 2012.]
En segundo término, resulta necesario mirar nuestro ordenamiento a tras luz de esa sentencia dictada en el Sistema Interamericano. Finalmente, del análisis efectuado pueden realizarse algunas reflexiones sobre el estado de la cuestión en nuestro país.
II. Análisis de los argumentos de la Corte IDH en el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012)
1. La consulta como deber estatal y derecho de los pueblos indígenas
La Corte Interamericana determinó que el Estado ecuatoriano violó el derecho a la propiedad comunal indígena reconocido en el artículo 21 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2, al haber autorizado actividades de exploración petrolera en el territorio del Pueblo Sarayaku sin garantizar un proceso de consulta previa, libre e informada. Para la Corte, la especial relación que los pueblos indígenas mantienen con su territorio no se limita a una concepción patrimonial, sino que constituye la base material, espiritual y cultural de su identidad y supervivencia como pueblo.El Tribunal interamericano sostuvo que el deber de consulta previa no depende exclusivamente de su reconocimiento expreso en el derecho interno ni de la ratificación del Convenio Nº 169 de la OIT, sino que se deriva directamente de la Convención Americana, interpretada de manera evolutiva y conforme al corpus iuris internacional de protección de los pueblos indígenas. Por ello, la Corte afirmó que, aun antes de 1998 [El año 1998 Ecuador ratificó el Convenio 169 de la OIT.], , el Estado tenía la obligación de consultar al Pueblo Sarayaku sobre decisiones susceptibles de afectar significativamente su territorio y su modo de vida.
Asimismo, la Corte estableció que la consulta debe cumplir con estándares específicos: ser previa, de buena fe, culturalmente adecuada, informada y realizada a través de las instituciones representativas del pueblo indígena, con el objetivo de llegar a un acuerdo. Como consecuencia de esos estándares sostiene que la mera “socialización” del proyecto o la provisión unilateral de información por parte de la empresa concesionaria no satisface este estándar ni puede sustituir la responsabilidad estatal.
En relación con la libertad de expresión y la participación política (arts. 13 y 23 de la CADH), la Corte concluyó que la falta de información clara y oportuna impidió al Pueblo Sarayaku formarse una opinión y participar efectivamente en la toma de decisiones públicas que afectaban directamente su territorio, lo que vulneró el control democrático sobre la gestión estatal de los recursos naturales.
Adicionalmente, la Corte consideró que la colocación de explosivos y la militarización del territorio constituyeron una injerencia ilegítima que afectó no solo la propiedad comunal, sino también la identidad cultural del pueblo indígena, al generar un riesgo permanente para la vida, restringir la libre circulación y alterar prácticas espirituales y de subsistencia. Estos hechos evidenciaron la falta de medidas adecuadas de prevención y protección por parte del Estado.
Para la Corte la consulta indígena es un derecho de los pueblos indígena vinculado con la idea de la propiedad comunal yel derecho a la identidad cultural, reconocido como un derecho fundamental y colectivo. Al permitir la destrucción de sitios sagrados, la alteración del ecosistema y la imposición de un proyecto extractivo sin consentimiento ni participación, el Estado comprometió la supervivencia cultural del Pueblo Sarayaku y desconoció su condición de sujeto colectivo de derechos en una sociedad pluralista y democrática.Finalmente, la Corte concluyó que el Ecuador incumplió su deber de adecuar el derecho interno (art. 2 de la Convención), al no contar con procedimientos claros y efectivos para garantizar la consulta previa conforme a los estándares internacionales, consolidando así una violación estructural de los derechos del Pueblo Sarayaku.
2. La propiedad comunal o colectiva indígena.
La Corte Interamericana reafirma que el artículo 21 de la Convención Americana protege no solo la propiedad en sentido clásico, sino también la propiedad comunal indígena, entendida conforme a las formas propias de dominio, uso y posesión colectiva de los pueblos indígenas. Esta protección incluye el territorio ancestral, los recursos naturales que contiene y los elementos inmateriales asociados, ya que desconocer estas formas equivaldría a vaciar de contenido el derecho a la propiedad para millones de personas indígenas.
El Tribunal destaca que la relación de los pueblos indígenas con su territorio es intrínseca, especial y esencial para su supervivencia física, cultural y espiritual. En el caso de Sarayaku, la Corte reconoce una vinculación profunda con su territorio, expresada no solo en actividades de subsistencia, sino en su cosmovisión, sintetizada en la noción del Kawsak Sacha o “selva viva”, que integra seres espirituales, equilibrio ecológico e identidad cultural. Esta relación especial estaba plenamente acreditada y había sido reconocida por el propio Estado mediante la adjudicación del territorio en 1992.
Sobre las limitaciones a la propiedad comunal, la Corte reitera que cualquier restricción estatal debe cumplir criterios estrictos: legalidad, necesidad, proporcionalidad y finalidad legítima, sin implicar la negación de la subsistencia del pueblo indígena. En materia de explotación de recursos naturales, la jurisprudencia interamericana —particularmente el caso Saramaka— exige salvaguardias específicas, entre ellas la consulta previa, la realización de estudios de impacto ambiental adecuados y, eventualmente, la participación en beneficios. En el presente caso, el eje del análisis se centra en la ausencia de consulta.
En la aplicación concreta al caso Sarayaku, el Tribunal concluye que el Estado incumplió gravemente su obligación de consultar, ya que:
- no realizó consulta alguna en ninguna fase del proyecto;
- delegó indebidamente esta obligación en la empresa privada CGC;
- permitió prácticas contrarias a la buena fe, como la militarización del territorio, la fragmentación comunitaria y la negociación individual;
- aprobó estudios de impacto ambiental sin participación indígena, sin considerar impactos culturales y espirituales, y sin supervisión estatal efectiva;
- no garantizó que la comunidad contara con información adecuada sobre los riesgos del proyecto.
3. Las 8 Dimensiones del Estándar Sarayaku
La Corte Interamericana ha consolidado el derecho a la consulta previa, libre e informada como una garantía fundamental para la protección de la propiedad comunal, la identidad cultural y la supervivencia de los pueblos indígenas. Este derecho no se reduce a un acto formal de información, sino que constituye un proceso sustantivo de diálogo intercultural, con dimensiones claramente definidas.
a) Dimensión temporal: carácter previo
La consulta debe realizarse antes de adoptar o ejecutar cualquier decisión estatal susceptible de afectar significativamente el territorio, los recursos naturales o la forma de vida del pueblo indígena. La Corte enfatiza que la consulta no puede llevarse a cabo cuando el proyecto ya ha sido decidido, contratado o iniciado, pues ello vacía de contenido el derecho. La consulta debe realizarse antes de cualquier decisión o acto de ejecución que pueda afectar el territorio indígena. No basta con consultar antes de la explotación final; debe hacerse desde las primeras etapas del proyecto (párrs. 180–184).
En Sarayaku, el Estado firmó el contrato petrolero, autorizó actividades de exploración y permitió la incursión de la empresa sin consulta alguna, por lo que cualquier intento posterior de “socialización” carecía de relevancia jurídica. La Corte sostiene que el carácter previo es indispensable para garantizar una participación real y no meramente simbólica.
b) Dimensión procedimental: proceso de diálogo, no acto unilateral
La Corte concibe la consulta como un proceso y no como una simple reunión informativa. Este proceso debe desarrollarse mediante un diálogo continuo, orientado a la construcción de consensos, y no como una comunicación vertical del Estado o de la empresa hacia la comunidad.
En el caso Sarayaku, la Corte rechazó la idea de que reuniones informativas, acuerdos individuales o negociaciones empresariales puedan sustituir la consulta. El Estado conserva la responsabilidad indelegable de organizar, supervisar y garantizar el proceso consultivo.
c) Dimensión subjetiva: sujetos titulares y representatividad
El derecho a la consulta corresponde al pueblo indígena como sujeto colectivo, y no a individuos aislados o comunidades fragmentadas. La consulta debe realizarse a través de las instituciones representativas propias, conforme a las estructuras de autoridad, toma de decisiones y organización social del pueblo.
La Corte consideró que en Sarayaku se vulneró esta dimensión al permitir prácticas que fragmentaron la unidad comunitaria, como acuerdos con líderes externos o comunidades vecinas, debilitando la capacidad de decisión colectiva del pueblo afectado.
d) Dimensión material: información adecuada, suficiente y comprensible
Uno de los ejes centrales del derecho a la consulta es el acceso efectivo a la información. La Corte exige que la información proporcionada sea completa y veraz, comprensible desde una perspectiva intercultural, entregada en lengua indígena cuando sea necesario y referida tanto a impactos ambientales como sociales, culturales y espirituales.
En Sarayaku, la Corte constató que el pueblo no recibió información clara sobre la colocación de explosivos, los riesgos para la vida, ni las consecuencias culturales del proyecto, lo que impidió una decisión informada.
e) Dimensión cultural: adecuación intercultural
La consulta debe respetar los valores, cosmovisión, usos y costumbres del pueblo indígena. No basta con aplicar procedimientos administrativos generales; el Estado debe adaptar el proceso consultivo a las particularidades culturales del pueblo consultado.
La Corte reconoce que en Sarayaku la cosmovisión del Kawsak Sacha otorga al territorio un valor espiritual integral, lo cual fue ignorado por el Estado al evaluar el impacto del proyecto únicamente desde parámetros técnicos y económicos.
f) Dimensión ética-jurídica: buena fe
La consulta debe realizarse de buena fe, lo que implica ausencia de coerción, manipulación, presión o imposición. La Corte entiende la buena fe como un estándar exigente que prohíbe prácticas como: militarización del territorio, amenazas o uso de la fuerza, generación de divisiones internas y negociación paralela con terceros.
En Sarayaku, la presencia militar y la protección estatal a la empresa concesionaria fueron consideradas incompatibles con un proceso consultivo genuino.
g) Dimensión finalista: objetivo de llegar a un acuerdo
La consulta no es un simple trámite administrativo, sino un mecanismo orientado a alcanzar acuerdos o consensos. Aunque la Corte aclara que no siempre existe un derecho absoluto de veto, sí establece que el Estado debe realizar esfuerzos serios, reales y efectivos para obtener el consentimiento del pueblo indígena, especialmente cuando se trata de proyectos de gran impacto.
En Sarayaku, la ausencia total de consulta impidió cualquier posibilidad de acuerdo, lo que constituyó una violación grave del derecho. Nota de edición: Regla de Oro Procesal: La Corte establece que la carga de la prueba recae en el Estado. Es el Gobierno quien debe demostrar que garantizó todas las dimensiones del derecho, considerando la vulnerabilidad estructural de los pueblos.
h) Dimensión de salvaguardias reforzadas
La Corte vincula la consulta previa con otras garantías complementarias, entre ellas:
- estudios de impacto ambiental y social previos, independientes y participativos;
- adopción de medidas para evitar daños irreversibles;
- supervisión estatal efectiva de las actividades extractivas.
La omisión de estas salvaguardias refuerza la responsabilidad internacional del Estado.
Una mención especial merece el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) como salvaguarda esencial. De acuerdo a la doctrina consolidada de la Corte, el EIA es condición previa para cualquier concesión y debe ser independiente, incorporar impactos sociales, culturales y espirituales y permitir la toma de decisiones informadas (párrs. 204–206).
En el caso Sarayaku la Corte detectó diversas fallas estructurales, pues se acreditó que el EIA fue elaborado por una empresa subcontratada por la petrolera, no contó con participación del pueblo, ignoró la cosmovisión y espiritualidad Sarayaku y no fue objeto de control estatal efectivo.
Por ello, concluyó que el EIA fue formal, incompleto y funcional a la empresa, lo que refuerza la violación del derecho a la consulta y del derecho a la propiedad comunal.
Considerando lo expuesto, la Corte Interamericana configura el derecho a la consulta previa como un derecho complejo, multidimensional y sustantivo, indispensable para la protección de la propiedad comunal, la identidad cultural y la supervivencia de los pueblos indígenas. En Sarayaku, la vulneración de todas sus dimensiones reveló una negación estructural del pluralismo jurídico y cultural que la Convención Americana protege.
La consulta previa es vista por la Corte como una obligación estatal reforzada. La Corte parte de una premisa central: la consulta previa no es una facultad discrecional del Estado, sino una obligación jurídica derivada de la Convención Americana, interpretada a la luz del Convenio 169 de la OIT y del principio de identidad cultural. En consecuencia, la carga de la prueba recae en el Estado, quien debe demostrar que todas las dimensiones del derecho fueron garantizadas (párr. 179).
Esta inversión de la carga probatoria responde a la posición de especial vulnerabilidad estructural de los pueblos indígenas y a la asimetría de poder existente frente al Estado y a las empresas extractivas.La Corte determina que Ecuador violó de manera grave, múltiple y estructural el derecho a la consulta previa del Pueblo Sarayaku, al incumplir todas sus dimensiones esenciales. La consulta fue inexistente, sustituida por prácticas empresariales coercitivas y respaldadas por el aparato estatal, lo que derivó en una afectación directa a la propiedad comunal, la identidad cultural y la dignidad colectiva del pueblo indígena.
III. Reglamento de Consulta Indígena (DS 66 de 2014)
1. Características de la consulta indígena en Chile
El DS 66 regula como el Estado chileno cumple el deber de consulta del Convenio 169 de la OIT. En el reglamento mencionado la consulta es un deber del Estado y un derecho de los pueblos indígenas y su objetivo es intentar llegar a un acuerdo o consentimiento. Ahora bien, aunque no se logre acuerdo, el deber se considera cumplido si se respetan los principios formales del procedimiento.
La Consulta procede en Chile cuando se trate de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. La afectación directa es una cuestión siempre debatida, por lo que la experiencia jurisprudencial interna muestra que este aspecto ha sido resuelto caso a caso teniendo en cuenta las circunstancias fácticas concurrentes.
Los principios que deben inspirar la consulta indígena son, en consonancia con la jurisprudencia interamericana, la buena fe, consulta previa y la existencia de un procedimiento adecuado y flexible, ajustado a la cultura indígena.
De acuerdo al reglamento, el procedimiento de consulta contempla etapas claramente definidas:
- Inicio y convocatoria
- Planificación
- Entrega de información
- Deliberación interna
- Diálogo
- Sistematización e informe final
El plazo, según el reglamento, es de 20–25 días hábiles por cada una de las etapas del procedimiento, el que deber ser documentado en un expediente escrito.
En el caso chileno si bien el consentimiento es un objetivo del proceso, aquel no es vinculante, por lo que su falta no impide la adopción de la medida. Nota de edición: El punto de quiebre: A diferencia del estándar internacional, en Chile el consentimiento es un objetivo pero no es vinculante. Esto significa que, aunque no haya acuerdo, el Estado puede dar por cumplido el deber si respetó las formas del procedimiento
2. Comparación DS 66 de 2014 vs. Estándares de Caso Sarayaku
| Aspecto | DS 66 de 2014 (Chile) | Estándar Sarayaku |
| Finalidad de la consulta | Intentar acuerdo | Garantizar autodeterminación |
| Carácter del consentimiento | No vinculante | Vinculante en proyectos de alto impacto |
| Rol del Estado | Conduce y controla el proceso | Debe limitar su poder frente al pueblo |
| Buena fe | Formal/procedimental | Sustantiva y material |
| Plazos | Rígidos y breves | Deben adaptarse a los tiempos del pueblo |
| Afectación territorial | Umbral restrictivo | Enfoque amplio e integral del territorio |
| Consecuencia de no acuerdo | El Estado puede continuar | El proyecto puede quedar prohibido |
En consecuencia, se puede concluir que el DS 66 cumple mínimamente con el Convenio 169 desde una lógica administrativa y procedimental. Es claro que en el Caso Sarayaku la Corte IDH exige un estándar mucho más alto, centrado en la autodeterminación, la protección del territorio y el consentimiento como condición de legitimidad de las medidas estatales.
Por su parte, el DS 66 simplemente reduce la consulta a un trámite, debilita el consentimiento por lo que termina priorizando la decisión estatal por sobre la voluntad indígena.
En términos interamericanos, el DS 66 no alcanza el estándar Sarayaku, especialmente en proyectos extractivos o de alto impacto.
Reflexión para el debate:
¿Es posible validar un proceso de consulta donde el Estado tiene la última palabra a pesar del rechazo total de la comunidad? La jurisprudencia interamericana sugiere que Chile aún tiene una tarea pendiente en la adecuación de su derecho interno.
